El Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea (RDL 5/2023), se publicó en el Boletín Oficial del Estado el pasado 29 de junio, y cuenta con 226 artículos que incluyen una multiplicidad de contenidos, entre ellos, una serie de modificaciones en la Ley Concursal.
Entre otras disposiciones, el RDL 5/2023 contiene una serie de medidas para la transposición de la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas intracomunitarias, estructurándose en cuatro títulos, que suponen una nueva regulación de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
En concreto, y en lo que respecta a modificaciones concursales, la reforma legal contenida en la Disposición final cuarta del RDL 5/2023 va dirigida a la necesidad de adaptar el contenido de cuatro artículos de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre de reforma del texto refundido de la Ley Concursal (TRLC) al nuevo régimen de modificaciones estructurales de sociedades de capital. Es importante destacar que estas modificaciones entraron en vigor el 30 de junio, a pesar de que la nueva regulación sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles no entrará en vigor hasta el 30 de julio de 2023.
En primer lugar, en cuanto a la propuesta de convenio, se modifica la redacción del artículo 317.3 TRLC, que tras la reforma, se refiere a la posibilidad de incluir en la propuesta, la posibilidad de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada, sustituyéndose por la posibilidad de incluir en la propuesta de convenio la modificación estructural de la persona jurídica concursada, incluyéndose, de esta forma, la transformación de la sociedad.
En esta línea, se modifica también la redacción del artículo 317 bis.1 del TRLC, incluyéndose expresamente la referencia a la transformación de la sociedad en el segundo apartado de este artículo 317 bis y quedando en consecuencia, redactado de la siguiente forma: "En ningún caso la sociedad transformada, la sociedad absorbente, la nueva sociedad, las sociedades beneficiarias de la escisión o la sociedad cesionaria pueden llegar a tener un patrimonio neto negativo como consecuencia de la modificación estructural".
Asimismo, en relación con el nuevo artículo 399 ter del TRLC, que anteriormente no existía y que se introdujo con la reforma que entró en vigor en septiembre 2022, se modifica el mismo en el sentido de aclarar que en el caso de que en el convenio se prevea una modificación estructural, los acreedores concursales no tendrán los derechos de tutela individual reconocidos en el libro primero del RDL 5/2023.
En segundo lugar, en lo que respecta al régimen de los planes de reestructuración y, en concreto, a lo previsto en el artículo 631 del TRLC relativo a decisión de los socios sobre la aprobación del plan de reestructuración, se modifica su apartado tercero por el citado RDL 5/2023, para aclarar que los acreedores a los que les afecte el plan tampoco tendrán los derechos de tutela individual reconocidos en el libro primero del este RDL 5/2023.
Adicionalmente a lo anterior, en el ámbito del preconcurso y del concurso de acreedores, destaca la determinación de las limitaciones y exclusiones contemplada en el artículo 3 del RDL 5/2023, en el cual se recoge expresamente: (i) que "las sociedades que se encuentren en concurso de acreedores o sometidas a un plan de reestructuración o, en su caso, a un plan de continuación, podrán proceder a una transformación, fusión, escisión o cesión global". Para la formación de la voluntad social, los derechos de los socios y la protección de los acreedores, se remite al TRLC; (ii) se excluye la posibilidad de transformación transfronteriza de aquellas sociedades que se encuentren en liquidación concursal; (iii) que, a los efectos de la aplicación de la regla del mejor interés de los acreedores de las sociedades sometidas a un plan de reestructuración, la cuota hipotética de liquidación se calculará por referencia a lo que se obtendría en un procedimiento concursal abierto en España; y (iv) que este RDL no se aplica a las sociedades objeto de los instrumentos, competencias y mecanismos de resolución previstos en el título IV de la Directiva 2014/59/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
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