La Comisión Europea (CE) ha publicado recientemente una Comunicación para combatir la colusión en la contratación pública (la Comunicación) en la que se incluyen una serie de orientaciones dirigidas a los órganos de contratación acerca de cómo aplicar el motivo de exclusión previsto en el artículo 57, apartado 4, letra d) de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (la Directiva). Este precepto permite a los órganos de contratación excluir de los procedimientos de contratación a un operador económico cuando dispongan de indicios suficientemente plausibles de que ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia.
Los órganos de contratación disponen de un amplio margen de actuación para excluir a los operadores económicos de los procesos de licitación cuando existan indicios de colusión en el marco del propio procedimiento de licitación, sin perjuicio de que, con posterioridad, las autoridades de competencia puedan iniciar las investigaciones que correspondan. A tal efecto, la Comunicación señala que los órganos de contratación pueden tener en cuenta, entre otros indicios, las resoluciones o sentencias que se hayan dictado en procedimientos anteriores, o incluso las dictadas en países distintos de aquel en el que tenga lugar la licitación, incluso de fuera de la Unión Europea.
En la mayoría de los casos, el control del cumplimiento de las normas de competencia solo se produce una vez que el daño ya está hecho, es decir, una vez que el contrato ha sido adjudicado e incluso cuando ha sido plenamente ejecutado. A la vista de ello, la Comunicación considera que aunque las autoridades de competencia europeas y nacionales desempeñan un papel fundamental en la lucha contra la colusión ex post, es sumamente importante abordar el problema de la colusión ex ante, en la fase previa a la adjudicación del contrato, lo que implica dotar a los responsables de la contratación pública que ejecutan los procedimientos de licitación, de las herramientas necesarias para que puedan prevenir y detectar eficazmente las conductas colusorias y reaccionar ante ellas durante el propio procedimiento de licitación.
La finalidad de la Comunicación, por tanto, consiste en (i) detallar las herramientas que la CE prevé utilizar para prestar a los Estados miembros y a los órganos de contratación, una ayuda eficaz a la hora de hacer frente al problema de la colusión en la contratación pública (entre las que se encuentran, ayudar a los Estados miembros a incorporar métodos para impedir, detectar y abordar la colusión en la contratación pública; o fomentar la cooperación entre las autoridades de contratación pública y las autoridades de competencia); y (ii) aportar una serie de orientaciones concisas, sencillas y de fácil lectura a los órganos de contratación sobre cómo aplicar la exclusión de los operadores económicos de los procedimientos de licitación como consecuencia de la comisión de conductas colusorias.
Se abordan a continuación los principales contenidos de la Comunicación.
- ¿Cómo se regula la exclusión de los procesos de licitación de aquellos operadores económicos que cometan infracciones de competencia en la Directiva y en la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP)?
- ¿Qué tipos de conductas anticompetitivas pueden tener en cuenta los órganos de contratación para excluir a los operadores de los procesos de licitación por infracciones de competencia?
- ¿Cuál es el margen de apreciación de los órganos de contratación para excluir a los operadores de los procesos de licitación por infracciones de competencia?
- ¿Qué debe entenderse por “indicios suficientemente plausibles” para que un órgano de contratación pueda excluir a un operador de una licitación por conductas colusorias?
- ¿Cómo se aplica la exclusión a las empresas asociadas o que participen conjuntamente en el mismo procedimiento de adjudicación?
- ¿Cuál es el papel de las autoridades de competencia en la exclusión de los procedimientos de licitación de los operadores económicos sobre los que existan indicios de colusión?
- ¿Cómo pueden evitar los operadores económicos ser excluidos de los procedimientos de licitación por infracciones de competencia?
English version: The exclusion of operators from public procurement procedures when indications exist of collusion
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