Болевые точки COVID-19: станет ли вспышка заболевания / вирус правомерным основанием для того, чтобы избежать выполнения договорных обязательств?

Непрерывный рост количества зараженных COVID-19 во всем мире, объявленный ВОЗ пандемией, очевидно влечет существенные риски для каждого из нас лично. Влияния эпидемии не удастся избежать и бизнесу. Для компаний и предприятий возникает целый пласт юридических рисков по каждому из звеньев в их цепочке поставок.

Сложившая в мире ситуация влечет не только значительные гуманитарные последствия – экономический ущерб от эпидемии продолжает увеличиваться. В конечном итоге, вирус окажет влияние почти на все отрасли экономики в связи с общей неопределенностью, ограничениями в передвижении и общей дестабилизацией устоявшегося формата осуществления хозяйственной деятельности. Все это уже нашло отражение в показателях глобальных финансовых рынков, переживающих одно из самых масштабных падений за свою историю, быстром падении цен на нефть и недавнем скачке цен на золото, что свидетельствует о растущем уровне беспокойства у инвесторов относительно перспектив мировой экономики в сложившихся условиях.

Для бизнеса может возникнуть целый пласт юридических рисков по каждому из звеньев в их цепочке поставок, и, в ряде случаев, эти риски уже начали материализовываться.

В частности, контрагенты могут попытаться задержать исполнение своих договорных обязательств и/или избежать их исполнения (или ответственности за неисполнение обязательств) и/или расторгнуть договоры. Подобные действия с их стороны могут быть следствием того, что они действительно подверглись последствиям эпидемии. Не исключено, однако, что ваши контрагенты могут попытаться использовать сложившуюся ситуацию как повод для выхода из сделки, которую они считают для себя невыгодной.

Стороны также могут сослаться на COVID-19 в качестве основания для пересмотра цены или других ключевых условий сделки (напр., объема материалов, которые вывозятся из регионов, наиболее пострадавших от COVID-19).

Распространение COVID-19 также может привести к коллизии между различными категориями юридических обязательств, которыми связаны компании. Так, работодатели должны соизмерять действия, которые им необходимо предпринять, чтобы обеспечить непрерывность бизнеса, чтобы сохранить возможность исполнения своих договорных обязательств, со своей обязанностью проявлять предусмотрительность и заботу в отношении своих работников и обеспечивать им безопасные условия труда.

ВОЗМОЖНЫЕ ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ТОГО, ЧТОБЫ ИЗБЕЖАТЬ ИСПОЛНЕНИЯ ДОГОВОРНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПО АНГЛИЙСКОМУ ПРАВУ

Английское право содержит весьма ограниченный набор инструментов, позволяющих избежать исполнения договорных обязательств, если такое исполнение затруднено или невозможно.

Соответствующий инструментарий включает в себя: (1) доктрину невозможности надлежащего исполнения договора по общему праву (frustration); и (2) договорные положения о форс-мажорных обстоятельствах (contractual force majeure clause).

НЕВОЗМОЖНОСТЬ НАДЛЕЖАЩЕГО ИСПОЛНЕНИЯ ДОГОВОРА (frustration)

• Применение доктрины frustration по общему праву влечет автоматическое расторжение договора при соблюдении следующих условий – после заключения сторонами договора имело место событие, которое (1) является непредвиденным; (2) находится вне контроля сторон; и (3) создает невозможность исполнения договора или приводит к кардинальному изменению соответствующих обязательств по сравнению с теми обязательствами, которые были предусмотрены сторонами на момент заключения договора.
• • В 2003 г. в рамках дела «Ли Чин Вин против Сюань И Сюн», связанного с ТОРС¹ [2004 г.] 1, «Гонконгский сборник правовых отчетов и кратких изложений HKLRD» 754,² суд в Гонконге не согласился с утверждениями арендатора о том, что договор аренды стал невозможным к исполнению (frustrated), поскольку помещение, являвшееся объектом аренды, подпадало под действие приказа Министерства здравоохранения об изоляции в связи со вспышкой ТОРС, что означало запрет на проживание в нем в течение 10 дней. Суд постановил, что 10-дневный запрет на проживание в помещении был незначительным в свете двухлетнего срока аренды, и хотя вспышка ТОРС была, вполне возможно, непредвиденным событием, она «не изменила в значительной степени характер неосуществленных прав или обязательств» сторон по договору.
  
  Однако это не означает, что эпидемия или пандемия или связанные с ней события не могут влечь за собой применение доктрины frustration. Без сомнения, они могут, если из-за них исполнение обязательств по договору становится невозможным, незаконным или «радикально иным». Учитывая драматические последствия пандемии COVID-19, очень вероятно, что доктрина frustration сможет применяться во многих случаях, в зависимости от обстоятельств.
• В условиях продолжающегося распространения COVID-19, сторона может попытаться доказать, что договор стал невозможным к исполнению (frustrated) со ссылкой на ряд перечисленных ниже устоявшихся оснований для применения доктрины frustration:
  • Временная недоступность (temporary unavailability) — лицо или объект, которые имеют существенное значение для исполнения договора, временно недоступны. Это будет одним из классических примеров, когда договор становится невозможным к исполнению (frustrated), при условии, что сторонами согласовано, что договор должен быть исполнен к строго определенному моменту времени или в течение строго определенного периода времени, и что срок исполнения договора относится к существенным условиям договора (time is of the essence);
  • Недоступность особо оговоренного источника (failure of specific source) — сторонами согласовано, что предмет договора должен быть получен из конкретного источника, который становится недоступным не по вине какой-либо стороны. Из имеющихся судебных прецедентов следует вывод, что это основание для применения доктрины frustration может возникнуть, если предметом договора является товар, который должен быть получен, например, определенного урожая, который был уничтожен засухой или болезнями. Также, говорить о наступлении соответствующего основания для применения доктрины frustration можно, если товары необходимо импортировать из определенной страны, импорту из которой препятствуют определенные факторы, не зависящие от сторон договора (напр., война, стихийные бедствия или запрет на экспорт);
  • Невозможно применить согласованный способ исполнения договора (method of performance impossible) — договор предписывает способ исполнения, который становится невозможно использовать. Однако из имеющихся прецедентов следует вывод, что надлежащее исполнение договора не будет невозможным, если исполнение возможно путем применения другого способа, и разница между двумя способами исполнения не является в достаточной степени существенной;
  • Незаконность (illegality) —договор становится незаконным вследствие изменений законодательства. Это может иметь значение в свете чрезвычайного законодательства, принятого для борьбы с пандемией.

Можно предположить, какие доводы участники договорных отношений могут выдвинуть, чтобы применить доктрину frustration в существующих обстоятельствах, а также наличие у сторон серьезного стимула выдвигать подобные доводы, учитывая какое разрушительное влияние COVID-19 оказывает на ситуацию во многих странах по всему миру. В конечном итоге, насколько успешно сторона сможет отстаивать позицию о невозможности исполнения договора по английскому праву в английском суде, будет зависеть от фактических обстоятельств дела, в том числе, от того, будет ли исполнение договора в изменившихся обстоятельствах невозможным или кардинально отличающимся от согласованного сторонами. Важно иметь в виду, что суды склонны применять доктрину frustration с осторожностью, подчеркивая, что она не может использоваться для того, чтобы позволить стороне по договору уйти от того, что по прошествии времени оказалось плохой сделкой.

Если сторона сможет успешно обосновать применение доктрины frustration, это приведет к автоматическому расторжению договора. Закон о правовой реформе (договорах, надлежащее исполнение которых стало невозможным) от 1943 г³. предписывает, что стороны могут взыскать денежные средства, уплаченные по договору до его расторжения (с компенсацией другой стороне по усмотрению суда расходов на исполнение договора до момента его расторжения).

ФОРС-МАЖОРНЫЕ ОБСТОЯТЕЛЬСТВА (FORCE MAJEURE)

Доктрина frustration применяется английскими судами крайне ограничительно. В этой связи, на практике стороны часто включают в договоры, регулируемые английским правом, положение о форс-мажорных обстоятельствах. Такие положения освобождают одну (или обе) стороны договора от исполнения обязательств (или ответственности за их неисполнение) после наступления непредвиденных событий или обстоятельств, не зависящих от соответствующей стороны.

Стандартное положение о форс-мажорных обстоятельствах будет предусматривать освобождение стороны от исполнения ее обязательств или ответственности за их неисполнение, если их исполнение невозможно, затруднено или не может быть осуществлено своевременно в результате наступления события, которое находится за пределами разумного контроля сторон. Договор может включать примерный или исчерпывающий перечень соответствующих событий (напр., стихийное бедствие или война). В тех случаях, когда оговорка о форс-мажоре включает примерный перечень соответствующих событий, в него вполне может попадать и пандемия, обычно со ссылкой на определение такого события по версии Всемирной организации здравоохранения (которая напомним, объявила ситуацию с вирусом COVID-19 пандемией). Другие часто встречающиеся примеры форс-мажорных обстоятельств, которые могут быть применимы в ситуации с COVID-19, включают изменения законодательства, издание актов государственных органов, ограничение или приостановление действия лицензий и разрешений, нарушения в работе транспортных и коммуникационных систем. В любом случае, при наличии (весьма частом) catch-all положения о любых событиях за пределами разумного контроля сторон, складывающаяся в мире ситуация с COVID-19 может стать триггером для применения оговорки о форс-мажоре, даже при отсутствии в ней прямого упоминания о пандемии. Круг охватываемых соответствующими положениями договора событий будет зависеть от формулировок.

В контексте пандемии COVID-19 следует отметить, что Китайский совет по развитию международной торговли (CCPIT)⁴, квазигосударственный орган КНР по вопросам международной торговли и развитию инвестиций, призвал китайские компании, не исполнившие или ненадлежащим образом исполнившие свои обязательства по внешнеторговым сделкам, обратиться в CCPIT для получения «свидетельства о форс-мажорных обстоятельствах». Цель получения таких свидетельств в том, чтобы «помочь компаниям избежать ответственности за неисполнение или неполное исполнение своих обязательств, представив подтверждение того, что (1) эти компании находились под влиянием обстоятельств, которые они не контролировали, а также (2) надлежащее исполнение обязательств было объективно невозможно ввиду, помимо прочего, задержек в возобновлении хозяйственной деятельности в пострадавших областях, ограничений на перемещение товаров и лиц, а также ограничений по использованию рабочей силы». Согласно имеющимся сведениям, CCPIT выдал более 1600 таких сертификатов, пытаясь смягчить юридические риски для китайских компаний

Получение такого свидетельства безусловно поможет в отстаивании в суде позиции, что имели место форс-мажорные обстоятельства, однако не дает на этот счет никаких гарантий. По имеющимся данным, ряд международных компаний отказались принимать соответствующие свидетельства от китайских импортеров, которые пытались сослаться на них как на основание для освобождения от обязательств по принятию поставок сжиженного природного газа.

Успех стороны в английских судах будет в конечном итоге зависеть от влияния COVID-19 на исполнение договорных обязательств, а также точной формулировки договора и конкретного положения о форс-мажорных обстоятельствах. В частности, во внимание будет приниматься установленный договором стандарт для отнесения того или иного события к разряду форс-мажорных обстоятельств – должно ли соответствующее событие «предотвратить» исполнение обязательств, или оно может соответствовать более низкому стандарту «затруднить исполнение» или «привести к просрочке исполнения». В каждом случае вопрос будет решаться, исходя из обстоятельств конкретного дела, в связи с чем мы ожидаем существенного количества споров по данному вопросу.

Следует помнить, что изменение экономической обстановки или ситуации на рынках, которые снижают прибыльность сделки для стороны или делают исполнение ее обязательств по сделке более обременительным, по общему правилу не влечет применения оговорки о форс-мажоре. Таким образом, если стороны сохраняют возможность исполнить свои обязательства даже в условиях пандемии COVID-19, последняя не станет триггером для применения оговорки о форс-мажоре, даже если прибыльность соответствующей сделки для одной из сторон значительно сократилась. Если же способность стороны исполнить свои обязательства была по факту ограничена в связи с пандемией, например, в результате принятия чрезвычайного законодательства в рамках борьбы с последствиями распространения вируса, то такое обстоятельство может стать основанием для применения положений о форс-мажоре.

Применение оговорки о форс-мажорных обстоятельствах, в зависимости от ее формулировок, может иметь следующие последствия:

• Сторона, успешно ссылающаяся на оговорку, может получить право приостановить исполнение своих обязательств на период, пока имеют место форс-мажорные обстоятельства;
• Сторона, успешно ссылающаяся на оговорку, может быть освобождена от ответственности за неисполнение или ненадлежащее / несвоевременное исполнение обязательств в период, пока имеют место форс-мажорные обстоятельства;
• Продление сроков по договору, на период, пока имеют место форс-мажорные обстоятельства (напр., продление сроков для завершения проекта);
• Применение к стороне, успешно ссылающейся на оговорку о форс-мажорных обязательствах, обязательства (прямо предусмотренного в договоре или подразумеваемого) о смягчении последствий форс-мажорных обстоятельств (obligation to mitigate). Это обязательство требует от соответствующей стороны предпринять все возможные действия, чтобы избежать действия соответствующего форс-мажорного обстоятельства или его последствий;
• Возникновение права на расторжение договора, если форс-мажорное обстоятельство имеет место в течение указанного в договоре срока.

ДРУГИЕ ПОСЛЕДСТВИЯ ДЛЯ ДОГОВОРОВ

COVID-19 может использоваться вашими контрагентами для того, чтобы задействовать такие договорные положения как:

• Корректировка цены (Price adjustment clauses) – стороны могут попытаться полностью или частично скорректировать согласованную цену за тот или иной товар ввиду возросших издержек.
• Ограничение или исключение ответственности (Limitation of liability or exclusion clauses) – стороны могут все чаще пытаться полагаться на пункты об ограничении или исключении ответственности (особенно в отсутствие/в случае неприменимости пункта об обстоятельствах непреодолимой силы) в целях ограничения или исключения ответственности за неисполнение обязательств.
• Оговорки об изменениях в законодательстве (Сhange of law clauses) – сторона может полагаться на пункт договора об «изменениях в законодательстве» (который наделяет любую из сторон правом на расторжение или пересмотр условий договора, если изменение в применимом законодательстве приводит к практической нецелесообразности или невозможности для стороны исполнять свои договорные обязательства).
• Оговорки о существенных неблагоприятных изменениях (Material adverse change (MAC) clauses) – вспышка COVID-19 может стать основанием для применения оговорки MAC. Оговорка MAC – это положение, встречающееся в некоторых соглашениях, которое позволяет стороне отказаться от продолжения договорных отношений, если определенные изменения происходят после даты договора. Будет ли определенное событие, связанное с пандемией COVID-19, представлять собой существенные неблагоприятные изменения (MAC), будет зависеть от формулировки оговорки и конкретных обстоятельств. Учитывая экстремальные обстоятельства, вызванные пандемией COVID-19 во многих областях, есть вероятность, что оговорка MAC может применяться, в сложившейся ситуации. Принимая во внимание то, что оговорка MAC в каждом договоре индивидуальна и основана на конкретных фактах, прецедентное право оказывает ограниченную помощь в прогнозировании исхода новых дел, так как решения принимались относительно конкретных формулировок, согласованных другими сторонами в иных обстоятельствах.

РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРА

Если контракт потерял экономический смысл или перестал быть актуальным в результате кризиса COVID-19, сторона может пожелать ограничить свои потери, расторгнув договор. В этих обстоятельствах важно проанализировать положения о расторжении, прописанные в договоре, и право на расторжение в соответствии с общим правом в результате нарушения договора контрагентом.

ПОЛОЖЕНИЯ ДОГОВОРА, РАЗРЕШАЮЩИЕ ЕГО РАСТОРГНУТЬ

Наличие права расторгнуть договор, прописанного в самом договоре, зависит от точной формулировки релевантного положения и применимых обстоятельств. Есть ли, например, право одной или обеих сторон расторгнуть договор по уведомлению и без указания причины? Или существуют конкретные права на расторжение для одной или обеих сторон, которые срабатывают в сложившихся обстоятельствах (за исключением форс-мажорных обстоятельств или положений MAC, которые рассматриваются выше)? Если это так, то процедура расторжения будет относительно простой.

Положение о расторжении может также указывать конкретные последствия расторжения. Например, оно может предусматривать возврат (или удержание) любых авансовых платежей и может включать в себя положение об убытках или положение об ограничении или исключении ответственности.

РАСТОРЖЕНИЕ ПО ОБЩЕМУ ПРАВУ

Независимо от того, содержит ли договор положения о расторжении, сторона может иметь право расторгнуть договор в соответствии с общим правом в результате нарушения положений договора контрагентом.

Сторона будет иметь право расторгнуть договор, если контрагент допустит существенное нарушение договора (т. е. если результатом нарушения является лишение невинной стороны практически всей выгоды от договора) или он явно продемонстрировал намерение не выполнять договор в некотором существенном отношении.

ИНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ ДЛЯ БИЗНЕСА

Вспышка COVID-19 может иметь следующие последствия для бизнеса, которые могут негативно сказаться на способности компаний исполнять свои договорные обязательства или войти в противоречие с ними:

• Обязанность работодателя проявлять предусмотрительность и заботу в отношении работников (employer duty of care) – работодатели несут ответственность за обеспечение охраны здоровья и безопасности труда и в обязательном порядке должны осуществлять действия, которые являются разумно целесообразными для охраны здоровья, безопасности труда и благополучия их сотрудников и иных лиц, которые находятся под влиянием деятельности соответствующих компаний. Это означает, что работодатели должны принимать соответствующие меры для защиты работников, которые могут включать отмену рабочих поездок в пострадавшие от вируса регионы, а также осуществлять иные действия, направленные на обеспечение безопасности их работников. Неосуществление таких действий может привести к предъявлению к компаниям и предприятиям требований в связи с небрежным отношением к обеспечению охраны здоровья и безопасности труда (negligence claims), а также может привести к недействительности страховых полисов.
• Разрушение цепочки поставок – в случае если существующие цепи поставок перестанут функционировать, компании будут вынуждены искать альтернативные решения. Как сообщается, один крупный автопроизводитель уже вынужден переправлять воздушным транспортом компоненты для своих заводов в чемоданах.
• Несостоятельность и банкротство – распространение COVID-19 уже привело к росту числа компаний, испытывающих финансовые трудности. Компании с высокой долговой нагрузкой оказались в ситуации, когда имеющиеся у них кредитные линии уже выбраны, они не могут получить своевременных платежей от своих клиентов и заказчиков, но при этом от них требуется осуществление платежей своим поставщикам (которые еще сохранили возможность своевременных поставок). Некоторые компании уже обратились за защитой от кредиторов в соответствии с Главой 11⁵ (см., к примеру, недавно поданное компанией Valeritas Holdings Inc. заявление о банкротстве). 
• Сложившаяся ситуация также оказывает негативное воздействие на сделки по рефинансированию проблемного долга и сделки по покупке и реструктуризации проблемных активов (в частности, в результате ограничений на передвижение и иных аналогичных мер). В результате компании не смогут своевременно адаптироваться к изменяющимся условиям для сохранения своего бизнеса и будут вынуждены обращаться за защитой от кредиторов через формальные процедуры банкротства, как это описано выше, или вступать со своими кредиторами в переговоры о реструктуризации своих долгов.

1. Тяжелый острый респираторный синдром, также известный как атипичная пневмония (SARS)
2. Li CHing Wing v Xuan Yi Xiong [2004] 1 HKLRD 754
3. The Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943
4. China Council for the Promotion of International Trade
5. Chapter 11, Title 11, United States Bankruptcy Code

More on navigating the COVID-19 outbreak

Read more on our Litigation notes blog